近日證監(jiān)會發(fā)布《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（下稱《意見稿》），向社會公開征求意見，筆者對此提些個人淺見。

《意見稿》修訂的內(nèi)容，主要包括完善準入門檻，強化實質(zhì)展業(yè)、風險隔離監(jiān)管要求，壓實托管人責任，健全退出機制，允許優(yōu)質(zhì)托管機構(gòu)設(shè)立全資子公司專門從事托管業(yè)務等。

在基金投資運作過程中，基金托管人的作用非常重要，最顯著的一條，就是安全保管基金財產(chǎn)、防止基金管理人卷款跑路。除此之外的職責還包括“復核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；監(jiān)督基金管理人的投資運作”等。此前個別私募基金出現(xiàn)管理人掏空基金資產(chǎn)等問題，其中托管人沒有履行好相應職責并發(fā)揮好作用是一個主因。

分析深層次原因，主要有以下幾點：

其一，基金托管費旱澇保收現(xiàn)象更為嚴重。托管費通常按照前一日基金資產(chǎn)凈值的一定比例計提，按月支付，基金收益如何、甚至出現(xiàn)什么問題，托管人基本都照收不誤。

其二，托管人對管理人的投資監(jiān)督權(quán)，在法律條款和實踐中并未理順?！痘鸱ā返?7條規(guī)定，托管人發(fā)現(xiàn)管理人的投資指令違反法律法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執(zhí)行。另外《意見稿》也明確了托管人的投資監(jiān)督權(quán)。但對股票內(nèi)在價值的評判，各方觀點并不同。虧損股市值比績優(yōu)股市值高，實踐中個別基金管理人以高價買入新三板等個股、為第三方定向輸送利益，對這些問題，托管人如何認定其投資指令違法違規(guī)？

而且《基金法》第36條規(guī)定托管人有一個職責是“根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜”，也即按此條托管人對管理人交易指令似乎只有事后審核的權(quán)利，難以在事前拒絕執(zhí)行管理人的投資指令；或者說托管人對交易指令只有形式審核、而無實質(zhì)審核權(quán)利。第36條與37條似難兩全。另外，托管人一般由管理人來選擇，托管人履行投資監(jiān)督的意愿也不強。

其三，對托管人法律責任不好追究。按《基金法》第145條，托管人在履責中違反本法規(guī)定或基金合同約定，給基金財產(chǎn)或基金份額持有人造成損害的，應當依法承擔賠償責任。但如上分析，托管人的投資監(jiān)督權(quán)本就模糊不清，因此要追究由此導致的法律責任或也不易。

針對上述問題，結(jié)合《意見稿》修訂，筆者提出以下建議：

首先，對私募投資基金應強制由托管人托管。《基金法》第50條規(guī)定公募基金應當由基金托管人托管。而按《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金監(jiān)督管理條例》，私募投資基金并非強制托管，對于不托管情形，應當在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。在筆者看來，托管相比其它方式更有利于保障基金投資者利益，只有強制托管，托管人的投資監(jiān)督權(quán)才可充分發(fā)揮。

其次，賦予托管人對管理人的實質(zhì)投資監(jiān)督權(quán)。只有規(guī)定托管人對管理人投資指令擁有事前審核、實質(zhì)審核的權(quán)利，投資監(jiān)督權(quán)才是實打?qū)嵉?，《基金法》《意見稿》等對此應予明確。為保護基民利益，由托管人放棄一些貌似誘人的投資機會也是值得的。管理人與托管人簽訂托管協(xié)議，其中可約定托管人投資監(jiān)督程序、如何認定涉嫌違法違規(guī)投資指令等具體事項。

如果托管人的投資監(jiān)督權(quán)得以明晰，托管人也就需要按照《基金法》第145條承擔與此相關(guān)的民事責任。而托管費也同樣可以建立浮動費率機制，與托管人履責情況掛鉤。

再次，完善私募基金信息披露制度。此前出現(xiàn)私募基金凈值造假現(xiàn)象，但基金到底有多少資產(chǎn)、價值幾何，托管人最清楚不過，且托管人一般并無對基金凈值造假意愿?？梢砸?guī)定，私募基金通過法定信披渠道披露信息,以及在第三方平臺披露的凈值信息，必須由托管人復核確認、并由托管人直接提供。

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